一、問題的提出

甲乙雙方共同設(shè)立A公司。公司注冊資金100萬元，其中甲認(rèn)繳60萬，乙認(rèn)繳40萬，均未實(shí)際出資，且出資期限已屆滿。隨后甲方將所持A公司的60%股權(quán)協(xié)議轉(zhuǎn)讓給乙，股權(quán)轉(zhuǎn)讓對價(jià)20萬元，且股轉(zhuǎn)協(xié)議未約定股轉(zhuǎn)后出資義務(wù)如何承擔(dān)問題。股轉(zhuǎn)后，甲不再持有A公司股權(quán)，乙持有A公司100%股權(quán)?，F(xiàn)A公司起訴甲，要求甲補(bǔ)足60萬元出資。依據(jù)最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規(guī)定三：股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)，公司或者其他股東請求其向公司依法全面履行出資義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持。[1]

但進(jìn)一步分析我們會(huì)發(fā)現(xiàn)兩方面的問題。第一，甲既然已經(jīng)將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給乙方，為什么還要由甲繼續(xù)承擔(dān)出資義務(wù)，難道股權(quán)出資義務(wù)不應(yīng)隨股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為一并轉(zhuǎn)讓嗎，特別是在認(rèn)繳制背景[2]下，當(dāng)出現(xiàn)瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)，股東出資義務(wù)應(yīng)由哪方來承擔(dān)引發(fā)了巨大的理論爭議和判決沖突。第二，因股權(quán)未實(shí)際出資，故甲方將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給乙方時(shí)，股轉(zhuǎn)對價(jià)只有20萬元，但該對價(jià)符合股權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)的估值。而股轉(zhuǎn)后公司要求甲繼續(xù)履行股權(quán)出資義務(wù)，法院雖然會(huì)支持，但會(huì)造成顯失公平。轉(zhuǎn)讓股東的利益因履行股權(quán)出資義務(wù)而嚴(yán)重受損導(dǎo)致顯公平，轉(zhuǎn)讓股東的利益應(yīng)如何補(bǔ)救？

二、瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓對股東出資義務(wù)的影響

股權(quán)一經(jīng)設(shè)立即具有唯一性和恒定性，即除非公司減資或清算解散，股權(quán)只會(huì)隨股權(quán)轉(zhuǎn)讓而變更持有主體，而股權(quán)中所包括的各種權(quán)利內(nèi)容，一般不會(huì)因股權(quán)轉(zhuǎn)讓而發(fā)生改變。取得股權(quán)有兩種路徑，即原始取得和繼受取得。在這里區(qū)分股權(quán)的原始取得與繼受取得顯得十分有意義，因?yàn)閮烧邔?yīng)主體所承擔(dān)的責(zé)任和義務(wù)并不相同。認(rèn)繳制下的股東出資義務(wù)及相應(yīng)責(zé)任并未發(fā)生實(shí)質(zhì)改變，雖然出資義務(wù)變得更加靈活，但股東對公司仍有出資義務(wù)。[3]特別是原始取得股權(quán)的股東，在公司設(shè)立時(shí)，其認(rèn)繳的出資構(gòu)成了公司的期權(quán)，債權(quán)人之所以選擇信任該公司就是基于這份已經(jīng)做出承諾的期權(quán)。

（一）瑕疵股權(quán)的產(chǎn)生及危害

瑕疵股權(quán)即指存在瑕疵的股權(quán)。因股權(quán)的取得基礎(chǔ)是股東對公司認(rèn)繳出資，故瑕疵股權(quán)即指股權(quán)的取得基礎(chǔ)—“出資行為”所存在的瑕疵。換言之，“凡是違背資本三原則的繳付股款行為均被指稱為瑕疵出資，具備包含不履行出資義務(wù)、不完全履行出資義務(wù)、抽逃出資”。[4]

結(jié)合上述瑕疵股權(quán)的定義和現(xiàn)行法律規(guī)定，瑕疵股權(quán)主要體現(xiàn)為未在認(rèn)繳出資期限內(nèi)履行出資義務(wù)等影響公司信譽(yù)的情形，分為以下幾種：1.違反對認(rèn)繳出資的承諾，逾期未全面履行出資義務(wù)并轉(zhuǎn)讓瑕疵股權(quán)的行為。2.股東抽逃出資并進(jìn)行相應(yīng)的股權(quán)處分。3.股東以實(shí)物出資，且評估價(jià)值嚴(yán)重高于實(shí)物價(jià)值的情況下，股東轉(zhuǎn)讓瑕疵股權(quán)的行為。

瑕疵股權(quán)會(huì)產(chǎn)生很多危害，比較明顯的是會(huì)導(dǎo)致股東自治權(quán)與債權(quán)人既得利益失衡。[5]虛假出資等行為，會(huì)擾亂金融市場，嚴(yán)重降低企業(yè)信用，影響債權(quán)人利益。由于實(shí)踐中存在分期繳付出資甚至股東抽逃出資的情形，為保護(hù)公司債權(quán)人的利益，相應(yīng)股權(quán)的持有人常常被要求承擔(dān)資本充實(shí)義務(wù)，即補(bǔ)充繳付出資或者在未出資的本息范圍內(nèi)與公司一同承擔(dān)連帶責(zé)任。[6]因瑕疵出資行為而損害了公司、公司債權(quán)人利益的股東需要對受到侵害的主體承擔(dān)責(zé)任。[7]

（二）瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的法律性質(zhì)

瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的特殊之處在于所轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的物并非正常的股權(quán)，而是未實(shí)際出資的股權(quán)。而股轉(zhuǎn)行為的本質(zhì)為股權(quán)買賣行為，從法律適用上應(yīng)類推適用合同法，但又有別于一般意義上的買賣合同。作為雙務(wù)合同，股權(quán)轉(zhuǎn)讓人的主要義務(wù)是按照約定將股權(quán)交付給股權(quán)受讓人，并配合辦理股權(quán)交割、工商變更登記以及股東名冊變更手續(xù)。所以股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為不僅是交付財(cái)產(chǎn)性權(quán)利，還需要交付“社團(tuán)身份”，通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，受讓人不僅取得了具有一定財(cái)產(chǎn)價(jià)值的股權(quán)財(cái)產(chǎn)，并且獲得了股東資格，這與一般的買賣行為有著很大區(qū)別，因此有學(xué)者認(rèn)為“股權(quán)轉(zhuǎn)讓的實(shí)質(zhì)為股東地位的變更而非如字面上的理解只是移轉(zhuǎn)股東權(quán)利”。[8]

而作為對價(jià)，受讓人則需要支付一定費(fèi)用，費(fèi)用的計(jì)算可以根據(jù)公司凈資產(chǎn)進(jìn)行估值，也可以由雙方協(xié)商約定。但國有企業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓又另當(dāng)別論，原則上不允許自行協(xié)商確定價(jià)格。

（三）瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓與股東出資義務(wù)之間的關(guān)系

基于上述分析可知，瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓后，股權(quán)受讓人替代原來的股東，取得股東資格，變成新的股東。隨之而來的問題是，既然轉(zhuǎn)讓人退出公司，由受讓人獲得瑕疵股權(quán)，則依附于瑕疵股權(quán)上的股東出資義務(wù)是否也應(yīng)當(dāng)由其新的所有人即受讓人來承擔(dān)呢？要探討這一問題，必須首先區(qū)分股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為與股東出資義務(wù)。

關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，是兩方轉(zhuǎn)讓股權(quán)和變更股東資格的行為，原則上只限于股轉(zhuǎn)雙方，由股轉(zhuǎn)雙方合意即可完成，并不涉及第三方。但股東出資義務(wù)是股東與公司兩方間產(chǎn)生的法律關(guān)系，是由股東對公司的出資承諾而產(chǎn)生的具有一定強(qiáng)制性的義務(wù)。

由此可知，股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為系合同上的法律關(guān)系與股東出資義務(wù)分屬兩個(gè)層面，其主體也不完全重合。即使轉(zhuǎn)讓人與受讓人約定股東出資義務(wù)由受讓人承擔(dān)，也不能認(rèn)定股東出資義務(wù)當(dāng)然發(fā)生了轉(zhuǎn)移。因?yàn)楣赊D(zhuǎn)雙方的約定僅僅在轉(zhuǎn)讓人與受讓人之間產(chǎn)生效力，并不能約束作為第三方的公司。而關(guān)于出資義務(wù)的轉(zhuǎn)移，必須經(jīng)公司與股東的協(xié)商一致。

此外，《公司法司法解釋（三）》第13條規(guī)定：公司債權(quán)人請求未履行或者未全面履行出資義務(wù)的股東在未出資本息范圍內(nèi)對公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠殖袚?dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。即法律賦予公司的債權(quán)人基于代位權(quán)。對未出資股東系公司的債務(wù)人，公司的債權(quán)人可以替代公司直接向未出資等具有瑕疵出資的股東行使權(quán)利。[9]公司與債權(quán)人均有權(quán)基于股東對公司的出資承諾，向股東主張出資義務(wù)。而股東出資義務(wù)的轉(zhuǎn)移與債權(quán)人利益能否實(shí)現(xiàn)關(guān)系重大，如果轉(zhuǎn)讓股東與受讓股東約定轉(zhuǎn)移股東出資義務(wù)，將存在嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人利益的可能性。比如股權(quán)出資義務(wù)由清償能力強(qiáng)的富股東轉(zhuǎn)移給缺乏清償能力的窮股東，則無異于逃避出資義務(wù)，同樣違背資本三原則。因此，經(jīng)過對瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓與股東出資義務(wù)之間關(guān)系的分析可知，股東出資義務(wù)的轉(zhuǎn)移，不僅應(yīng)經(jīng)過公司與股東的同意，還應(yīng)經(jīng)過公司債權(quán)人的同意。[10]

三、瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓后股東出資責(zé)任承擔(dān)

（一）關(guān)于股東出資義務(wù)承擔(dān)主體的不同觀點(diǎn)

對瑕疵股權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移后，股東出資義務(wù)應(yīng)由誰承擔(dān)的問題，國內(nèi)學(xué)術(shù)界觀點(diǎn)不一，主要有以下幾種學(xué)說：

1.出讓股東完全承擔(dān)責(zé)任說。贊成該觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，股東出資的法定義務(wù)是一項(xiàng)恒定義務(wù)，不因股權(quán)流轉(zhuǎn)而消滅，也就是說只要曾取得過公司股東的身份，就負(fù)有向公司出資的義務(wù)，這是股東與公司及其他股東間形成的合意，這個(gè)合意被賦予了法律上的意義，即股東出資義務(wù)的法定性和強(qiáng)制性。[11]

據(jù)此，“不管瑕疵出資股東持有的股權(quán)是否已經(jīng)讓渡給他人，也不問該股權(quán)嗣后又輾轉(zhuǎn)流通若干次，瑕疵出資股東作為過錯(cuò)行為的始作俑者都要對自己的瑕疵出資行為負(fù)責(zé)[12]根據(jù)該觀點(diǎn)，即使發(fā)生股權(quán)轉(zhuǎn)讓，原始股東依然承擔(dān)出資補(bǔ)足義務(wù)，且不論股權(quán)是否多次轉(zhuǎn)讓，而受讓股東并不當(dāng)然承擔(dān)出資義務(wù)。

2.受讓股東完全承擔(dān)責(zé)任說。贊同該觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，股東資格既已經(jīng)變更，附著于其上的權(quán)利義務(wù)也應(yīng)當(dāng)一并變更。還有學(xué)者認(rèn)為，股權(quán)之性質(zhì)為物權(quán)，物權(quán)既已經(jīng)發(fā)生移轉(zhuǎn)，權(quán)利上之瑕疵與負(fù)擔(dān)也應(yīng)當(dāng)一并移轉(zhuǎn)。即只要轉(zhuǎn)讓完成，受讓人成為股東，就應(yīng)當(dāng)擔(dān)負(fù)起股東的出資義務(wù)，而出讓人在股權(quán)轉(zhuǎn)讓后不再是公司的股東，所以無需承擔(dān)補(bǔ)足出資義務(wù)。[13]

3.與受讓股東承擔(dān)連帶清償責(zé)任說。該學(xué)說以《公司法司法解釋三》第18條為主要依據(jù)，認(rèn)為其是否承擔(dān)連帶責(zé)任關(guān)鍵取決于受讓人善意與否，如果股權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)受讓人明知或應(yīng)知該股權(quán)存在問題，則受讓人應(yīng)與轉(zhuǎn)讓人共同承擔(dān)連帶清償責(zé)任。如果股轉(zhuǎn)時(shí)受讓人并不知道相關(guān)事實(shí)，則仍由轉(zhuǎn)讓人承擔(dān)股權(quán)出資義務(wù)，受讓人不承擔(dān)該義務(wù)。但也有觀點(diǎn)認(rèn)為，即使受讓人因欺詐受讓股權(quán)，但這并不阻斷其與轉(zhuǎn)讓人對公司債權(quán)人所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，受讓人在承擔(dān)責(zé)任后，可以其受到欺詐為由，請求轉(zhuǎn)讓人賠償。[14]

上述三種學(xué)說視角不同，也是實(shí)務(wù)當(dāng)中引發(fā)同案不同判的根源所在。本文認(rèn)為，第二種學(xué)說，股轉(zhuǎn)后附著于其上的權(quán)利義務(wù)也應(yīng)當(dāng)一并變更，則股東可以通過股轉(zhuǎn)的形式將出資義務(wù)轉(zhuǎn)移給不具備償債能力的第三人，這對公司的債權(quán)人將非常不公平，公司債權(quán)無法有效實(shí)現(xiàn)。第三種學(xué)說即為現(xiàn)行法律規(guī)定，但該學(xué)說在利益分配和制度設(shè)計(jì)上亦存有缺陷，依照該規(guī)定會(huì)造成對股權(quán)轉(zhuǎn)讓人的顯失公平。本文更傾向于第一種學(xué)說，但第一種學(xué)說也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行修正。

（二）股權(quán)轉(zhuǎn)讓人承擔(dān)責(zé)任的法理基礎(chǔ)

1.從公司法視角。通過上文分析可知，股東出資義務(wù)來源于其對公司的認(rèn)繳出資承諾，從性質(zhì)上講，該義務(wù)是約定義務(wù)。但同時(shí)，《公司法》第3條又對該股東的出資承諾賦予了一定程度上的法定義務(wù)。該法定義務(wù)具有強(qiáng)制性，除非有法律明確規(guī)定或各方合意，否則該義務(wù)不發(fā)生轉(zhuǎn)移。因此，《公司法》第3條中的股東應(yīng)特指原始股東，即股東法定出資義務(wù)承擔(dān)主體應(yīng)限定于原始股東，繼受股東并不當(dāng)然對公司承擔(dān)出資責(zé)任。從公司法角度觀察，原始股東對公司的出資義務(wù)，既是具有一定的私權(quán)屬性，又是帶有一定的強(qiáng)制性，這是原始股東出資義務(wù)的雙重屬性，也是理解瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)的關(guān)鍵所在。當(dāng)然，并不是任何情形下股東出資義務(wù)均不發(fā)生轉(zhuǎn)移，如果法律有明確規(guī)定或滿足特定條件時(shí)，則允許其發(fā)生轉(zhuǎn)移。

關(guān)于公司法上的出資義務(wù)，[15]則存在再解釋的空間。從某種程度上講，該義務(wù)即為公法義務(wù)，且除有法律明確規(guī)定外，該法定出資義務(wù)不能轉(zhuǎn)讓和免除。本文認(rèn)為，對股東出資義務(wù)有法律之明確規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為法定義務(wù)，但對該法定義務(wù)的性質(zhì)及內(nèi)涵有進(jìn)一步解釋的必要。股東出資義務(wù)來源于股東對公司的承諾，本質(zhì)上屬于合同法調(diào)整范疇，但由于股東出資義務(wù)涉及到公司以及債權(quán)人利益，該義務(wù)已超出了私法自治的范疇。但考慮到公司的社團(tuán)人格和資產(chǎn)性質(zhì)，本文認(rèn)為，該股東出資義務(wù)并不屬于公法上的義務(wù)，而應(yīng)屬于社團(tuán)法上的義務(wù)，該社團(tuán)法義務(wù)應(yīng)介于公法義務(wù)與私法義務(wù)之間，兼具公法的強(qiáng)制屬性和私法的自治屬性。

因此，部分情形中，應(yīng)允許原始股東出資義務(wù)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。即參照公司減資程序，在經(jīng)過公司、公司全部債權(quán)人均同意的情況下，允許原始股東出資義務(wù)發(fā)生轉(zhuǎn)讓。因?yàn)閭鶛?quán)人在與公司開展業(yè)務(wù)時(shí)，一般都會(huì)通過了解股東的情況進(jìn)而確認(rèn)其資信能力，比如股東為國有企業(yè)的公司肯定比股東為自然人的公司資信能力要強(qiáng)。如果實(shí)力較強(qiáng)的股東將瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓給實(shí)力較弱的股東，實(shí)質(zhì)上等于降低了公司的償債能力，無異于進(jìn)行公司減資。為了保護(hù)債權(quán)人的利益，能否轉(zhuǎn)讓應(yīng)比照公司減資程序。

2.從合同法視角?！逗贤ā返?11條規(guī)定了合同當(dāng)事人的瑕疵擔(dān)保責(zé)任，依據(jù)該法，因此股轉(zhuǎn)方應(yīng)當(dāng)對交易標(biāo)的承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任，要確保該股權(quán)系完整、合法、有效的股權(quán)。物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任指債務(wù)人應(yīng)擔(dān)保其交付的標(biāo)的物在質(zhì)量數(shù)量方面符合合同約定與法律規(guī)定，權(quán)利的瑕疵擔(dān)保責(zé)任指債務(wù)人應(yīng)擔(dān)保債權(quán)人取得權(quán)利，不致因第三人的主張而喪失標(biāo)的物。[16]而傳統(tǒng)大陸法系民法理論中，瑕疵擔(dān)保責(zé)任是一種有別于債務(wù)不履行責(zé)任的特別法定責(zé)任，瑕疵擔(dān)保責(zé)任屬于無過錯(cuò)責(zé)任。[17]根據(jù)這一理論，無論股轉(zhuǎn)發(fā)生時(shí)受讓人是否知道股權(quán)存在瑕疵的事實(shí)，轉(zhuǎn)讓人均應(yīng)承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任。

有學(xué)者提出，如受讓人明知或推定其知道瑕疵股權(quán)的事實(shí)，根據(jù)《公司法司法解釋（三）》第18條之規(guī)定，受讓人應(yīng)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。該條是否可以作為出資義務(wù)發(fā)生轉(zhuǎn)移的理據(jù)？本文認(rèn)為，該出資義務(wù)本質(zhì)上并未發(fā)生轉(zhuǎn)移，分析該條文即知，受讓人在承擔(dān)出資義務(wù)后，可以向轉(zhuǎn)讓人追償。[18]追償權(quán)的行使是依據(jù)民法上的不當(dāng)?shù)美驘o因管理，其本質(zhì)系無因管理請求權(quán)。[19]

因受讓人可以向轉(zhuǎn)讓人進(jìn)行全部追償，可以推知轉(zhuǎn)讓人與受讓人之間應(yīng)構(gòu)成不真正連帶責(zé)任，承擔(dān)出資義務(wù)的最終責(zé)任人仍為股權(quán)轉(zhuǎn)讓人?！豆痉ㄋ痉ń忉專ㄈ返?8條旨在解決受讓股東責(zé)任，而非轉(zhuǎn)讓股東責(zé)任，并不是對轉(zhuǎn)讓股東出資義務(wù)的解除。[20]

綜上，通過從公司法和合同法角度對轉(zhuǎn)讓人承擔(dān)出資義務(wù)情況進(jìn)行分析，可以對認(rèn)繳制背景下股東的出資義務(wù)進(jìn)行定性。

四、瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓背景下原始股東（轉(zhuǎn)讓人）的救濟(jì)路徑

如案例所述，如股轉(zhuǎn)后仍由轉(zhuǎn)讓人履行出資義務(wù)，將對轉(zhuǎn)讓人顯失公平，因股轉(zhuǎn)行為發(fā)生時(shí)甲乙雙方對股權(quán)未出資是明知的，故對價(jià)只有20萬元，而甲卻承擔(dān)了60萬的出資義務(wù)。但問題是，能否彌補(bǔ)這種不公平，又如何進(jìn)行彌補(bǔ)呢？本文試從如下幾方面進(jìn)行分析：

（一）原始股東救濟(jì)途徑不暢

1.原始股東無法以股轉(zhuǎn)協(xié)議顯失公平為由請求撤銷股轉(zhuǎn)協(xié)議。如前文所述，該案例涉及兩重不同的法律關(guān)系：其一，出資人與公司之間的股東出資法律關(guān)系；其二，原始股東與繼受股東之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓法律關(guān)系。

所謂出資人與公司之間的股東出資法律關(guān)系，其實(shí)質(zhì)即是應(yīng)由原始股東抑或繼受股東承擔(dān)股東出資義務(wù)問題。根據(jù)案例分析可知，甲為原始股東，乙為繼受股東，且由于股轉(zhuǎn)行為發(fā)生時(shí)股轉(zhuǎn)對價(jià)只有20萬元，顯然低于轉(zhuǎn)讓股權(quán)所對應(yīng)的出資額，故可推知乙方明知甲方未履行出資義務(wù)。根據(jù)《公司法司法解釋（三）》第18條，公司有權(quán)要求甲承擔(dān)出資義務(wù)，并要求乙方連帶承擔(dān)出資義務(wù)，乙方在承擔(dān)出資義務(wù)后有權(quán)向甲方追償。鑒于公司僅起訴要求甲方承擔(dān)出資義務(wù)，并未要求乙方承擔(dān)責(zé)任，此時(shí)，似乎由甲方承擔(dān)全部出資義務(wù)并無不當(dāng)。

對有限公司之股權(quán)定價(jià)其實(shí)十分困難。有限公司的股權(quán)流通性比不上股份公司，股份公司股票可以在二級市場自由流通，有價(jià)格參照，而有限公司則缺乏這種參照，這是公司股權(quán)定價(jià)困難的主要原因。在美國，有限公司股權(quán)定價(jià)存在多種方法：一是聲明的價(jià)格；二是賬面價(jià)值；三是所得的資本化；四是外部人的最佳邀約；五是由專家、中立的評估師或仲裁員，或由董事或其他股東所為的估價(jià)或仲裁；六是在引起出售事件后的確定年限內(nèi)所支付的凈利潤。要確定哪一種方法最為可取是不可能的。[21]當(dāng)事人有充分的自由選擇任一種方法來確定股轉(zhuǎn)價(jià)格。

在我國，如果缺乏交易參照系，當(dāng)事人通常會(huì)自行協(xié)商確定價(jià)格或委托評估機(jī)構(gòu)進(jìn)行評估，法院在面臨必須確定股權(quán)價(jià)格的問題時(shí)則通常會(huì)選擇委托評估機(jī)構(gòu)做評估。但這種估價(jià)以凈資產(chǎn)值作為其基礎(chǔ)，市值與賬面價(jià)值嚴(yán)重脫離的現(xiàn)象也是普遍存在的。所以在有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)，進(jìn)行股權(quán)評估并不是股權(quán)轉(zhuǎn)讓的必經(jīng)程序。當(dāng)然，國有股權(quán)的轉(zhuǎn)讓例外。

無論當(dāng)事人用何種方法確定股權(quán)交易價(jià)格，法院首先應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人自愿選擇的方法。在股權(quán)交易中，私法自治精神貫穿始終。在私法領(lǐng)域，人被假定為理性的，是自身利益的最佳判斷者。對價(jià)并非等值，也并非評估的價(jià)格，對價(jià)是當(dāng)事人雙方認(rèn)同的價(jià)格。股權(quán)定價(jià)中的正義就是：一切都交給“私法自治”。[22]

綜上，股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)格之確定，可有多種法律之方法，其中當(dāng)事人約定之價(jià)格應(yīng)當(dāng)優(yōu)先遵循，應(yīng)尊重私法自治。但當(dāng)事人約定之價(jià)格表面存在矛盾或出現(xiàn)不一致時(shí)，則應(yīng)以當(dāng)事人之真實(shí)合意為準(zhǔn)。

結(jié)合本案例，案例中甲方將股權(quán)協(xié)議轉(zhuǎn)讓給乙方時(shí)，20萬元股轉(zhuǎn)對價(jià)是雙方商定的結(jié)果，是雙方意思自治的真實(shí)體現(xiàn)。盡管股轉(zhuǎn)完成后，公司要求甲方履行股東出資義務(wù)而導(dǎo)致該股轉(zhuǎn)對價(jià)顯失公平。但在股轉(zhuǎn)行為發(fā)生之時(shí)，雙方對股權(quán)未出資到位的事實(shí)是明知的，20萬元的股轉(zhuǎn)對價(jià)并不存在顯失公平。股轉(zhuǎn)行為與股東出資行為是兩重不同的法律關(guān)系，甲方應(yīng)承擔(dān)該風(fēng)險(xiǎn)，而不應(yīng)請求撤銷該股轉(zhuǎn)行為。

2.在當(dāng)前法律框架下股權(quán)轉(zhuǎn)讓人亦無法向受讓人行使追償權(quán)。根據(jù)《公司法司法解釋（三）》第18條，受讓人承擔(dān)該出資義務(wù)后，有權(quán)向轉(zhuǎn)讓人追償。但如案例所述，轉(zhuǎn)讓人甲承擔(dān)出資義務(wù)后，是否有權(quán)向受讓人乙追償呢？目前的公司法和司法解釋對此均未做出規(guī)定。

《公司法司法解釋（三）》第18條只解決了受讓人向轉(zhuǎn)讓人追償?shù)膯栴}，其本質(zhì)仍是由轉(zhuǎn)讓方承擔(dān)最終出資義務(wù)。根據(jù)該司法解釋可推知，原始股東履行出資義務(wù)后，并不能向股權(quán)受讓人行使追償權(quán)。換言之，在當(dāng)下的法律框架下，股權(quán)轉(zhuǎn)讓人并無追償權(quán)。

（二）認(rèn)繳制背景下應(yīng)增設(shè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓人的追償權(quán)

除非有法律明確規(guī)定，原始股東對公司的認(rèn)繳出資義務(wù)并不會(huì)隨股權(quán)轉(zhuǎn)讓而發(fā)生轉(zhuǎn)移。但在實(shí)踐中，原始股東認(rèn)繳出資后不履行出資義務(wù)，而直接轉(zhuǎn)讓股權(quán)的行為十分普遍。由于轉(zhuǎn)讓人未實(shí)際出資，公司凈資產(chǎn)估值往往較低，股權(quán)轉(zhuǎn)讓對價(jià)一般都會(huì)根據(jù)公司實(shí)際估值來計(jì)算，所以股轉(zhuǎn)對價(jià)并不高，在此階段，股轉(zhuǎn)雙方對上述事實(shí)均能予以確認(rèn)，股轉(zhuǎn)行為公平合理，股轉(zhuǎn)合同有效。但正如案例所述，股轉(zhuǎn)完成后，公司或債權(quán)人卻依據(jù)公司法規(guī)定，要求轉(zhuǎn)讓人繼續(xù)履行出資義務(wù)。盡管依據(jù)《公司法司法解釋（三）》第18條之規(guī)定，轉(zhuǎn)讓人與受讓人對此承擔(dān)連帶責(zé)任。但公司可以選擇不起訴受讓人股東，而只起訴原始股東，對此轉(zhuǎn)讓人無任何抗辯理由，將對其非常不公平。因轉(zhuǎn)讓人履行出資義務(wù)后，也不能再以股轉(zhuǎn)協(xié)議顯失公平或一方受欺詐為由主張股轉(zhuǎn)協(xié)議可撤銷或無效。故在現(xiàn)行法律框架內(nèi)，很難找到對轉(zhuǎn)讓人的有效救濟(jì)方式。

本文認(rèn)為，由于現(xiàn)行法律規(guī)定存在嚴(yán)重缺陷，導(dǎo)致現(xiàn)行法律規(guī)定和法律實(shí)踐嚴(yán)重脫節(jié)，造成對原始股東救濟(jì)手段的缺乏。這一困境的根源在于公司資本制度發(fā)生重大變化后，公司法及司法解釋未能及時(shí)調(diào)整所造成的。如《公司法司法解釋（三）》第18條實(shí)際上就是建立在分期繳納的法定資本制基礎(chǔ)上的，認(rèn)繳資本制實(shí)質(zhì)性改變了公司資本制結(jié)構(gòu)。[23]

我國公司法關(guān)于公司資本制度經(jīng)歷了實(shí)繳資本制（公司設(shè)立時(shí)完全實(shí)繳），分期繳納制（有實(shí)繳數(shù)額和期限限制）、認(rèn)繳制（無實(shí)繳數(shù)額及期限限制）的變遷。[24] 2013年之前的公司資本制度本質(zhì)上均為實(shí)繳制，即使分期繳納制規(guī)定的出資期限也較短（一般為2年），因此公司章程對股權(quán)出資的繳納期限均能在法律規(guī)定期限內(nèi)，很少發(fā)生瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓所引發(fā)的出資責(zé)任承擔(dān)問題。2013年公司法對公司資本制度做出重大調(diào)整，由實(shí)繳制改為認(rèn)繳制，[25]在認(rèn)繳資本制度下，任何擬注冊設(shè)立公司之股東，一般只需認(rèn)繳而無需實(shí)繳，即可登記注冊設(shè)立公司。且公司設(shè)立后，股東出資期限由章程自由約定即可，實(shí)質(zhì)上取消了最低資本額制度和首次出資額制度，實(shí)繳期限完全交由股東自治，這一制度可謂從根本上改變了公司資本制度的基礎(chǔ)，對公司法的實(shí)踐帶來了深遠(yuǎn)的影響。須知道，現(xiàn)行公司法及公司法司法解釋（一）（二）（三）均出臺(tái)于2013年之前，特別是《公司法司法解釋（三）》關(guān)于公司資本制度的相關(guān)規(guī)定，完全是在實(shí)繳制的基礎(chǔ)上制定的。認(rèn)繳制確立后，最高人民法院于2014年2月25日公布了《最高人民法院關(guān)于修改關(guān)于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規(guī)定的決定。

在公司法資本制度作了如此重大修改情形下，股東出資義務(wù)的制度安排也應(yīng)當(dāng)隨之進(jìn)行調(diào)整。但伴隨著認(rèn)繳制度的出臺(tái)，因瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓所引發(fā)的諸如本文所探討的股東出資責(zé)任承擔(dān)問題正不斷涌現(xiàn)?；趯α⒎ㄗ兏锏幕貞?yīng)，我國對股東出資義務(wù)的制度設(shè)計(jì)應(yīng)該做出調(diào)整。

1.建議明確瑕疵股權(quán)出資義務(wù)可以轉(zhuǎn)移，并規(guī)定轉(zhuǎn)移的條件。瑕疵股權(quán)出資義務(wù)作為具有雙重屬性的義務(wù)，在法律有明確規(guī)定或經(jīng)過債權(quán)人、公司、受讓股東均同意的情況下，瑕疵股權(quán)出資義務(wù)可以轉(zhuǎn)移。這樣既尊重各方當(dāng)事人的意思自治，又符合司法實(shí)踐。

2.建議明確瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓后，轉(zhuǎn)讓人又承擔(dān)出資義務(wù)的，可以向受讓人追償。如案例中所述，股權(quán)轉(zhuǎn)讓人在轉(zhuǎn)讓時(shí)，因明知未實(shí)際出資，故而股權(quán)對價(jià)相對較低，受讓人在明知股權(quán)存在瑕疵的情況下，仍然以較低的價(jià)格購入股權(quán)，此時(shí)，雙方的交易是公平的。但當(dāng)要求轉(zhuǎn)讓人承擔(dān)出資義務(wù)后，其實(shí)雙方之間的平衡已經(jīng)被打破，轉(zhuǎn)讓人明顯受損，而受讓人明顯受益，對轉(zhuǎn)讓人顯失公平，此時(shí)應(yīng)允許轉(zhuǎn)讓人向受讓人追償。而《公司法司法解釋（三）》第18條僅規(guī)定了受讓人向轉(zhuǎn)讓人追償，而未規(guī)定轉(zhuǎn)讓人可以向受讓人追償。因此，建議通過立法明確特定條件下轉(zhuǎn)讓人向受讓人的追償權(quán)，對轉(zhuǎn)讓人與受讓人之間的利益進(jìn)行再平衡。

五、結(jié)語

2013年認(rèn)繳制實(shí)施之后，瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓問題頻繁發(fā)生。瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓后，股權(quán)出資義務(wù)應(yīng)如何承擔(dān)的問題，因法律上沒有明確規(guī)定，導(dǎo)致同案不同判的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。為了防止有實(shí)力的股東將股權(quán)轉(zhuǎn)移至無實(shí)力股東，以實(shí)現(xiàn)其逃避責(zé)任的目的，《公司法司法解釋（三）》規(guī)定了在受讓人明知情形下，由轉(zhuǎn)讓人和受讓人承擔(dān)連帶出資責(zé)任，如受讓人承擔(dān)出資義務(wù)后還有權(quán)繼續(xù)向轉(zhuǎn)讓人追償。但在股轉(zhuǎn)后由轉(zhuǎn)讓人繼續(xù)履行出資義務(wù)，又容易導(dǎo)致對轉(zhuǎn)讓人的顯失公平，因此應(yīng)允許在一定條件下，由轉(zhuǎn)讓人向受讓人進(jìn)行追償，以此實(shí)現(xiàn)對轉(zhuǎn)讓人的救濟(jì)。

相關(guān)注釋

[1] 公司法司法解釋三第13條：股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)，公司或者其他股東請求其向公司依法全面履行出資義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持。

[2] 2013年《公司法》修改后，我國開始實(shí)行認(rèn)繳制。認(rèn)繳制主要為了幫助缺乏充足的“第一桶金”的創(chuàng)業(yè)者，他們意圖以發(fā)揮創(chuàng)造力的方式實(shí)現(xiàn)比現(xiàn)有資本更大的投資目標(biāo)，認(rèn)繳資本制給了他們公平的機(jī)會(huì)，任何一項(xiàng)改革都有兩面性，資本認(rèn)繳制的最大優(yōu)勢在于松開了那雙原本屬于市場的“看不見的手”，最大的劣勢則是過度自由市場伴隨的“道德風(fēng)險(xiǎn)”。實(shí)繳的資本才是公司權(quán)能的體現(xiàn)，未到期的認(rèn)繳資本屬于公司的遠(yuǎn)期債權(quán)。但是認(rèn)繳制下“出資義務(wù)”的含義發(fā)生了擴(kuò)張，出資義務(wù)延伸至股東承諾的遠(yuǎn)期出資義務(wù)。參見彭真明：《論資本認(rèn)繳制下的股東出資責(zé)任》，《法商研究》2018年第6期，第93-94頁。

[3] 參見路暢: 《資本認(rèn)繳制下瑕疵出資的法律責(zé)任分配制度》，《云南民族大學(xué)學(xué)報(bào)》2019年第1期，第159頁。

[4] 李建偉:《公司法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第187-188頁。

[5] 張磊: 《認(rèn)繳制下公司存續(xù)中股東出資加速到期責(zé)任研究》，《政治與法律》2018 年第 5 期，第122頁。

[6] 吳金水、劉金媯：《論股權(quán)受讓人履行資本充實(shí)義務(wù)后的追償規(guī)則》，《法學(xué)》2019年第5期，第143頁。

[7] 李巧毅：《論虛假出資股東對公司債權(quán)人的民事責(zé)任》，《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)》2004年第5期，第579頁。

[8] 季奎明、張陽：《瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓的合同解釋-

[9] 但是在實(shí)踐中，以瑕疵出資行使代位權(quán)比較困難，“應(yīng)在窮盡法律手段證明公司確無償還債務(wù)能力后，才能代為行使權(quán)利”，所以債權(quán)人的舉證義務(wù)比較重，且完成舉證需要消耗極高的法律成本。參見施迎華：《股東未履行出資義務(wù)情形下的若干法律問題探討》，人民法院出版社2017年版，第129-130頁。

[10] 李志剛、李后龍、葉林等：《認(rèn)繳資本制語境下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓與出資責(zé)任》，《人民司法》（應(yīng)用）2017年第13期，第106頁。

[11] 林芳、金玉：《瑕疵出資股權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)受讓人的責(zé)任承擔(dān)及救濟(jì)》，《長春理工大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版）2016年第6期，第45頁。

[12] 劉俊海：《現(xiàn)代公司法》，法律出版社2011年版，第163頁。

[13] 劉俊海：《有限責(zé)任公司股東權(quán)轉(zhuǎn)讓若干問題研究》，載：《中國民商審判》（第三輯），法律出版社2003年版，第366頁。

[14] 虞政平：《公司法案例教學(xué)》，人民法院出版社2018年版，第1162頁。

[15] 基于公司的團(tuán)體人格和資產(chǎn)性質(zhì)，作為發(fā)起人的股東的出資義務(wù)不僅僅是合同法上的義務(wù)，同時(shí)也是公司法上的義務(wù)，在受讓方未履行出資義務(wù)時(shí)，公司有權(quán)請求轉(zhuǎn)讓方繼續(xù)承擔(dān)出資義務(wù)。參見李志剛、李后龍、葉林等：《認(rèn)繳資本制語境下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓與出資責(zé)任》，《人民司法》2017年第13期，第110頁。

[16] 李永軍、易軍：《合同法》，中國法制出版社2009年版，第447-450頁。

[17] 韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2018年版，第751頁。

[18] 追償權(quán)一般是指履行了應(yīng)當(dāng)由他人應(yīng)當(dāng)?shù)膫鶆?wù)，因此獲得了向其要求返還相應(yīng)債的請求權(quán)。在本文中，追償權(quán)并不是指宏觀上的追償權(quán)，而是當(dāng)存在多個(gè)債務(wù)人時(shí)，先履行債務(wù)者對其他債務(wù)人的追償相應(yīng)補(bǔ)償?shù)臋?quán)利。其實(shí)質(zhì)是給付義務(wù)在各個(gè)債務(wù)人之間的終極分配方案，即債務(wù)最終由不享有追償權(quán)的乙方進(jìn)行承擔(dān)。

[19]參見張平華：《論連帶責(zé)任的追償權(quán)—以侵權(quán)連帶責(zé)任為中心的考察》，《法學(xué)論壇》2015年第5期，第61頁。

[20] 參見李志剛、李后龍、葉林等：《認(rèn)繳資本制語境下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓與出資責(zé)任》，載《人民司法》2017年第13期，第109頁。

[21] 羅伯特.漢密爾頓：《美國公司法》，齊東祥等譯，法律出版社2008年版，第222頁。

[22] 蔣大興：《公司法的觀念與解釋2：裁判思維和解釋倫理》，法律出版社2009年版，第246頁。

[23] 李志剛、李后龍、葉林等：《認(rèn)繳資本制語境下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓與出資責(zé)任》，載《人民司法》2017年第13期，第105頁。

[24] 王建文：《再論股東未屆期出資義務(wù)的履行》，《法學(xué)》2017年第9期，第82頁。

[25] 雖然認(rèn)繳制方便了公司的設(shè)立，激發(fā)了經(jīng)濟(jì)活力，但也有學(xué)者對認(rèn)繳制開展批判，認(rèn)為我們對法定資本規(guī)則存在一定的誤讀。即便在現(xiàn)代美國公司法中，也有法定資本的規(guī)則——資本維持原則。我國取消最低注冊資本、改實(shí)繳制為合約繳納制等改革措施欠缺合約邏輯和經(jīng)濟(jì)邏輯，也不符合我國的文化偏好。參見蔣大興：《質(zhì)疑法定資本制之改革》，《中國法學(xué)》2015年第6期，第136頁。

注：

最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規(guī)定（三）

第十八條　有限責(zé)任公司的股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)即轉(zhuǎn)讓股權(quán)，受讓人對此知道或者應(yīng)當(dāng)知道，公司請求該股東履行出資義務(wù)、受讓人對此承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持；公司債權(quán)人依照本規(guī)定第十三條第二款向該股東提起訴訟，同時(shí)請求前述受讓人對此承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

受讓人根據(jù)前款規(guī)定承擔(dān)責(zé)任后，向該未履行或者未全面履行出資義務(wù)的股東追償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。但是，當(dāng)事人另有約定的除外。